WHOA: de praktijk van ‘doorstarten’ gaat veranderen
De invoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord biedt nieuwe mogelijkheden om dwingend een herstructureringsvoorstel overeen te komen en op te leggen aan alle vermogensverschaffers. Dit betekent een hele nieuwe manier van herstructureren van schulden.
De nieuwe wet bevat vergaande opties, die de praktijk van het “doorstarten” zal veranderen.
Aantal faillissementen zullen stijgen
Het Corona virus heeft onze samenleving op meerdere vlakken geraakt. Niet alleen op het gebied van de gezondheidszorg maar ook op cultureel en economisch vlak heeft het nog steeds veel impact. Een deel van onze maakindustrie is direct geraakt. Maar dankzij ongekende steunmaatregelen is het aantal faillissementen gelukkig laag.
Of dat zo blijft, daar zijn de meningen over verdeeld. Met spanning kijken we uit naar het moment dat alle steun stopt. Zullen getroffen bedrijven dan in staat zijn om zelfstandig “door te ademen”? Een ding is zeker, het terugbetalen van de ontvangen steun zal een rem zetten op de realisatie van nieuwe plannen. De verwachting is dan ook, dat het aantal faillissementen de komende perioden zal stijgen.
Nieuwe wet vervangt de Faillissementswet uit 1893
Onze Faillissementswet stamt uit 1893. De samenleving is sindsdien sterk veranderd, daarom zijn er in de loop van de tijd aanvullingen en wijzigingen doorgevoerd om recht te doen aan de nieuwe omstandigheden. De kern van de wet staat echter nog steeds.
Vorig jaar oktober is de wet WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) door de eerste kamer goedgekeurd. Met deze wet is een nieuwe tool aan de “gereedschapskist” van herstructureringen toegevoegd. Met behulp van deze WHOA kunnen bedrijven buiten een officiële insolventieprocedure om tot een algehele herstructurering van een onderneming en haar schuldeisers komen. In dit opzicht wordt de praktijk van de VS en het UK gevolgd, waar dit al langer mogelijk is.
Meer doorstartmogelijkheden
Met de wet WHOA kennen we meerdere opties om een bedrijf, dat in financiële problemen verkeert, te reorganiseren en een “doorstart” te geven. Alle individuele gevallen zijn verschillend. Welke route je neemt, hangt af van de feitelijke situatie. De WHOA biedt extra opties, die tot nu toe niet aanwezig waren.
Om dit te verduidelijken licht ik de opties beknopt toe, waarna ik de wet WHOA, eveneens op hoofdlijnen, zal behandelen (klik op de onderstaande titels voor een nadere toelichting):
Bij een faillissement eindigt het leven van de rechtspersoon. De medewerkers worden ontslagen en door de curator worden alle activa verkocht. Met de opbrengst moeten de kosten van het faillissement worden betaald en wat overblijft is beschikbaar om verdeeld te worden onder de schuldeisers. Een bijzondere plaats wordt ingenomen door de zogenaamde “separatisten” en andere preferente schuldeisers. Dit zijn partijen die zelfstandig of bij de wet bijzondere rechten hebben bedongen dan wel toegekend gekregen die ervoor zorgen dat hun vordering bij voorkeur wordt voldaan. Voorbeelden zijn o.a. de bank (hypotheek, verpanding, borg etc.) en de fiscus/bedrijfsvereniging/pensioenfondsen. Ook staat de curator hoog op de ranglijst van rechthebbenden op de opbrengst van de boedel. Als het lukt om een bedrijf via een faillissement door te starten blijkt in de praktijk in de meeste gevallen dat concurrente crediteuren hun vorderingen moeten afschrijven.
Om het niet zover te laten komen kan de directie van een in zwaar weer verkerende organisatie er ook voor kiezen in gesprek te gaan met al haar schuldeisers om te proberen in onderling overleg tot een akkoord te komen. Dus zonder tussenkomst van een rechtbank wordt geprobeerd de financiën te herstructureren. Dit vereist veel voorbereiding, een voor dit doel toereikende hoeveelheid cash en een goed doordacht plan van aanpak. Het afbreuk risico en de benodigde tijd vormen zeer reële risico’s voor het slagen van een dergelijk initiatief. Van eventuele overtollige personeelsleden moet via de daarvoor beschikbare paden afscheid worden genomen. Ze maken geen deel uit van het onderhandsakkoord.
Via een surseance van betaling kan een akkoord met schuldeisers worden afgedwongen. Dit uiteraard onder tal van randvoorwaarden. Is dit het geval wordt zo’n akkoord om die reden ook wel een “dwangakkoord” genoemd. Ook hier is de feitelijke situatie bepalend voor de vraag of een surseance een kans van slagen heeft. Zo zullen er o.a. voldoende financiële middelen aanwezig moeten zijn om de deal te betalen, om een mogelijk tijdelijke teruggang in de omzet te kunnen opvangen en om buffers te hebben om aan verscherpte betalingscondities van leveranciers te voldoen. Indien van toepassing moeten ook hier aanvullende maatregelen worden genomen die betrekking hebben op de samenstelling van het personeelsbestand. De arbeidscontracten van werknemers vallen niet onder het dwangakkoord.
Om zowel richting de werknemers als richting de schuldeisers een grotere flexibiliteit te hebben is de zogenaamde “sterfhuis” constructie ontwikkeld. De basisgedachte achter deze systematiek is dat het gezonde gedeelte van de in zwaar weer verkerende onderneming wordt verkocht. Hierbij gaan de werknemers mee. Het achterblijvende gedeelte, inclusief de daartoe behorende werknemers, ontvangt de verkoopsom waarmee geprobeerd wordt de schuldeisers te betalen. In veel (alle?) gevallen zal blijken dat er geen business case is voor het achterblijvende gedeelte. Ook zal vaak blijken dat de opbrengst van de verkoop ontoereikend is om aan alle achtergebleven verplichtingen te voldoen waardoor een faillissement van het “sterfhuis” onafwendbaar is. De prijs van de doorstart zal dus vooral betaald worden door de concurrente crediteuren (en eventuele achtergebleven medewerkers). Vanuit het perspectief van de bestuurder is de mogelijkheid om door de curator aangeklaagd te worden over de hoogte van de gerealiseerde verkoopprijs een groot risico van een sterfhuis constructie. De curator zal er alles aan doen aan te tonen dat de verkoopprijs veel hoger had moeten zijn. Dit geeft hem een claim op het verschil. Ook speelt in dit verband bestuurdersaansprakelijkheid een rol. Om deze redenen is populariteit van deze route afgenomen.
Met oog op nadelen van een sterfhuis constructie is de pre-pack ontwikkeld. Een methodiek waar in nauwe samenwerking met een insolventiejurist (en latere curator) een complete doorstart wordt voorbereid waardoor na het uitspreken van het faillissement binnen zeer korte tijd (soms een enkele dag) een doorstart wordt gerealiseerd. Dit met inachtneming van alle wettelijke voorschriften en randvoorwaarden en getoetst door de rechter-commissaris. Vanuit de wens om te kunnen doorstarten leek dit een ideaal stuk gereedschap. Schulden worden gesaneerd en door het uitgesproken faillissement worden ook alle arbeidscontracten beëindigd. Dit geeft veel flexibiliteit aan de nieuwe scenario’s. Net als in de gevallen van een regulier faillissement en een sterfhuis wordt de rekening voor een belangrijk gedeelte betaald door de concurrente crediteuren. Een rechtszaak aangespannen in een specifieke casus (Estro) over de vraag of hier eigenlijk geen sprake was van een overgang van onderneming waarbij alle medewerkers gedwongen mee gingen werd tot aan het Europese Hof uitgevochten. Het hof gaf de eiser gelijk. Dit had uiteraard grote gevolgen. Sindsdien moet zeer zorgvuldig worden geanalyseerd aan welke voorwaarden moet worden voldaan om niet te kwalificeren als “overgang van onderneming”. In bijna alle gevallen zal immers een reductie in het personeel een essentiële randvoorwaarde zijn van het slagen van de doorstart.
Aan alle hierboven genoemde varianten zijn voor- en nadelen verbonden. Geheel afhankelijk van de situatie zal de voorkeur uitgaan naar de één dan wel naar de andere variant. De WHOA is tot stand gekomen met als doel om buiten een officiële insolventieprocedure tot een financiële herstructurering te kunnen komen. Het is daadwerkelijk een financiële herstructurering, de werknemers vallen niet onder deze wet. De werking van de wet sluit aan bij het feit dat het benodigde ondernemingsvermogen wordt verschaft door verschillende partijen. Zo kunnen we een onderscheid maken tussen aandeelhouders en verschaffers van vreemd vermogen. Binnen die laatste categorie zijn er partijen die zelf hun positie versterkt hebben door het vestigen van bijzondere rechten en zekerheden (hypotheek, pand) en partijen die door de wetgever toegerust zijn met bijzondere rechten (fiscus, bedrijfsvereniging). Tenslotte zijn er de concurrente crediteuren die vooral op basis van de standaard wetgeving aangevuld met eventuele leveringsvoorwaarden de eigen juridische positie bepaald zien worden.
Het unieke van de WHOA is dat aan alle categorieën van vermogensverschaffers een voorstel tot financiële sanering kan worden gedaan. Dus ook aandeelhouders kunnen worden meegenomen in een eventueel akkoord. Ook kan worden gekozen slechts voor een enkele categorie met een voorstel te komen. De opzet is als volgt:
- De verschillende categorieën schuldeisers en aandeelhouders worden
in klassen ingedeeld - Iedere klasse krijgt een eigen, aan hun positie rechtdoend, voorstel
- In iedere klasse wordt afzonderlijk gestemd over een akkoord.
In de WHOA is opgenomen dat in het MKB minimaal 20% van de vordering moet worden voldaan. Financiers met bijzondere rechten krijgen maximaal de waarde van het onderpand bij faillissement. De executiewaarde dus. Als een meerderheid van 2/3 van de uitstaande schuld (aandelenkapitaal) akkoord gaat is na homologatie door de rechter de rest van de klasse ook aan dit voorstel gebonden. Dit wordt een “cram down” genoemd. Het is zelfs zo dat na een akkoord in één klasse diezelfde rechter het akkoord ook van toepassing kan verklaren op de overige klassen. In dat geval wordt gesproken over een “cross cram down”. Dit uiteraard onder in de wet vastgestelde voorwaarden. Schuldeisers die niet in een klasse zijn ingedeeld worden niet geraakt door een eventueel akkoord. Naast deze werking kent de wet een aantal nieuwe facetten. Zo biedt de wet de mogelijkheid bestaande contracten open te breken (huurcontracten) waarbij eventuele van toepassing zijnde schadevergoedingen ook meegenomen worden in het akkoordvoorstel. Ook kan de sanering worden aangevraagd door schuldeisers zelf. Dus buiten het management om. Dit op basis van de gedachte dat bij een faillissement de financiële schade groter is. In het geval een crediteur de procedure opstart zal de rechtbank een herstructureringsdeskundige benoemen. In het MKB zal een door deze persoon uitgewerkt voorstel goedgekeurd moeten worden door de onderneming. In geval het initiatief uitgaat van de onderneming kunnen de schuldeisers de rechter vragen een zogenaamde “observator” te benoemen die toeziet op een juiste gang van zaken.
Doorstarten met perspectief
Sinds de invoering van de wet is inmiddels in een tiental situaties gebruik gemaakt van deze WHOA. De komende periode zal aantonen of en op elke wijze de extra mogelijkheden, die deze wet op papier biedt, in de praktijk gerealiseerd kunnen worden. Hoe met name de feitelijke uitwerking van de vele randvoorwaarden zal zijn. Belangrijk is te bedenken dat bij veel reorganisaties niet alleen financieel moeten worden gereorganiseerd. Ook op het personele vlak zal in bijna alle gevallen in de gewenste situatie sprake zijn van een andere kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling.
Bij alle scenario’s zal het echter zo moeten zijn dat het doorstartende vehikel perspectief heeft. Een slecht en verouderd business model voortzetten, afgeslankt en ontdaan van een groot gedeelte van haar schulden en of werknemers, blijft een slecht idee. Los van alle technieken van (financiële) herstructurering, ligt hier de grootste uitdaging voor het management en haar adviseurs.
Schakel op tijd deskundige hulp in!
Laat het niet op z’n beloop en schakel op tijd deskundige hulp in. Op basis van haar jarenlange ervaring in de branche denkt het PKM ook in deze zwaar weer situaties graag met u mee! Neem gerust vrijblijvend contact met ons op voor advies via onderstaande button.
Of kijk op onze Financieel & IT pagina voor een overzicht van onze financiële kennisgebieden.
